Características Generales
Las características únicas del derecho real de conservación se expresan en su definición legal (Ubilla 2014)[1].
Esas características se pueden resumir de la siguiente manera:
Uno. Un Derecho Afirmativo o Activo.
El derecho real de conservación es un derecho de propiedad “afirmativo o activo”, en contraste con las restricciones o las servidumbres.
Dos. Un Derecho sobre el Patrimonio Ambiental.
El derecho real de conservación implica un poder normativo directo sobre el medio ambiente: los activos ambientales o los atributos o funciones del patrimonio ambiental correspondiente.
Esto quiere decir que, como ocurre con otros derechos reales activos (es decir, dominio, usufructo), el ´objeto legal` de este nuevo derecho real se refiere directamente al interés del titular del derecho, es decir, al interés que proporciona la justificación normativa del derecho real mismo[2].
En otras palabras, el objeto legal directo de este nuevo derecho real no es la restricción de la propiedad sino la conservación de los activos ambientales correspondientes[3].
Todo esto no excluye el hecho de que, como ocurre con el derecho de usufructo, el derecho real de conservación también debe calificarse o caracterizarse, pero no definirse, como una limitación de la propiedad (Art. 732 N°2 del Código Civil de Chile).
Tres. Un Derecho sobre Intangibles.
El objeto legal del derecho real de conservación puede ser de naturaleza intangible (atributos o funciones de los activos ambientales, por ejemplo, belleza escénica, información biogenética, secuestro de Co2) y puede referirse a diversos atributos o funciones del mismo medio ambiente de modo que varios derechos de conservación pueden concurrir en el mismo espacio o inmueble. Esta última característica también se relaciona con la naturaleza reflexiva de este derecho real porque facilita una interacción y cooperación más amplias entre los diversos interesados en el mismo espacio o inmueble.
Cuatro. Un Derecho para la Conservación del Capital Natural – Promoción de la Circulación de Nueva Riqueza-.
La forma afirmativa del derecho real de conservación también hace posible comprender que, en la medida en que los intangibles ambientales correspondientes se consideran cada vez más escasos y valiosos -y, por lo tanto, constituyen una forma de riqueza-, este nuevo derecho real posibilita la delineación y circulación de tales bienes de capital natural. Desde una perspectiva de ´Law & Economics´, esto significa que una ‘forma jurídica afirmativa’ implica una reducción de los costos de transacción para: (i) la delineación de nuevos activos; (ii) la circulación en el mercado de estos nuevos activos[4].
En otras palabras, este nuevo derecho se centra en la delineación de nueva riqueza en lugar de la restricción de la propiedad tradicional[5].
Una consecuencia críticamente importante de esta característica del derecho real de conservación fue que este nuevo diseño jurídico afirmativo hizo legalmente razonable permitir la duración indefinida de este derecho real, resolviendo así las objeciones basadas en el principio de limitación de restricciones[6].
Debe, sin embargo, notarse que los atributos y funciones del patrimonio ambiental que son objeto del derecho real de conservación, son de ´acceso abierto´ y no generan la “exclusión” que los derecho reales tradicionales generan. En otras palabras, toda vez que se conserva un atributo o función del patrimonio ambiental se está beneficiando a la sociedad en general, pues las funciones eco-sistémicas no admiten límites o deslindes tradicionales. En este sentido el derecho real de conservación no implica ´propertización´, pues por lo demás la facultad normativa que otorga es solamente para la “conservación” del patrimonio ambiental y no su uso o goce excluyente. Cosa distinta es que aquellos que invierten en la conservación de ese patrimonio ambiental puedan recuperar su inversión en mercados de compensaciones ambientales u otros. Ver abajo también el número seis abajo y la nota [9].
Cinco. Un Derecho Reflexivo.
La estructura normativa afirmativa del derecho real de conservación facilita la vinculación del sistema de derechos reales a intereses privados de variada naturaleza, que incluyen pero van más allá de los intereses económicos tradicionales, extendiendo así la reflexividad social del sistema de derechos reales (Ubilla 2016a. Capítulo 9; Ubilla 2016b).
Una comprensión amplia del “interés privado” puede incluir expectativas normativas de diversas esferas sociales (por ejemplo, económicas, estéticas, culturales, ecológicas, científicas, recreativas, educativas, comunitarias, etc), y la forma jurídica afirmativa del derecho real de conservación permite la inclusión reflexiva e interacción de las diversas expectativas sociales dentro del sistema de derechos reales (Ubilla 2016a. Capítulo 9; Ubilla 2016b).
Esto se relaciona con una comprensión reflexiva de la idea de derecho privado que considera la interacción entre el derecho y las diversas esferas sociales, y va más allá de la comprensión económica del “interés privado” (Ubilla 2016b).
Seis. Un Derecho Inclusivo – La Reflexividad como “Inclusividad”.
La referencia a ‘atributos’ y ‘funciones’ incluida en la definición del derecho real de conservación -como posibles objetos de ella- también se propuso originalmente como una forma de facilitar el establecimiento de varios derechos de conservación sobre la misma propiedad (con respecto a diferentes atributos, servicios ecosistémicos, procesos ecológicos o componentes naturales-) (Ubilla 2014; Ubilla 2016a; Ubilla 2016b).
Esto no solo es importante para proporcionar fuentes diversificadas de financiamiento a un proyecto dado, sino también para facilitar la inclusión o la participación de diversos intereses sociales – grupos sociales y cuerpos sociales- en el desarrollo y la gestión del proyecto correspondiente.
Este nuevo derecho puede empoderar a las comunidades, juntas de vecinos o cualquier tipo de asociación para participar en el desarrollo de proyectos y prácticas sostenibles en diferentes niveles, incluso a nivel de la comunidad.
Este nuevo derecho también puede ser ejercido por entidades legales privadas o públicas y, por lo tanto, también puede ser utilizado para la implementación de agendas de política pública -en el ámbito de las funciones de las agencias correspondientes-.
Este aspecto de la reflexividad como ´inclusión` también contrasta con otros derechos reales, incluidas las servidumbres, que tradicionalmente se han utilizado para ejercer el control normativo como una forma de exclusión. En este sentido, los enfoques tradicionales a la conservación también han sido responsabilizados de causar migraciones forzosas significativas[7].
Esta “inclusión” también implica un desafío a las teorías de la propiedad que ponen el énfasis en la “exclusión” como característica definitoria de los derechos reales, porque cualquier derecho real de conservación establecido con respecto a cualquier ‘atributo’ o ‘función’ específica del patrimonio ambiental de un inmueble determinado deberá integrarse en un espacio compartido de gestión y administración, con el propietario de la tierra y con otros titulares de derechos de conservación –representativos de otros intereses o perspectivas sociales -)[8].
Finalmente, esto también significa que el derecho real de conservación no debería estar sujeto a las críticas contra la “propertización”[9].
Además, este nuevo derecho real facilita la implementación de políticas públicas -y políticas municipales locales- por lo que puede ser utilizado positivamente para tomar en consideración los intereses sociales y comunitarios de diferentes tipos.
Por favor revisar la sección de Casos, donde describimos el primer caso de un derecho real de conservación público (Estatal) en Chile.
Siete. Un Derecho Flexible.
Todas estas características hacen que el derecho real de conservación sea un mecanismo legal muy flexible que se puede aplicar en los proyectos más diversos, incluidos, entre otros, los relativos a la creación de parques, áreas verdes o recreativas, el desarrollo de planes para la gestión y activación de intangibles ambientales, o el desarrollo de mercados para la compensación o mitigación de impactos ambientales, entre muchos otros.
[1] La definición finalmente adoptada por la Ley 20.930 fue originalmente propuesta por el Centro de Derecho de Conservación. La propuesta original: Ubilla 2014.
[2] Sobre la justificación normativa del derecho real de conservación ver Ubilla 2016b.
[3] Esto tiene una amplia consecuencia socio-legal, ver Ubilla 2016b. Capítulos 8 y 9.
[4] Para el análisis económico de este aspecto del derecho de propiedad de conservación ver Ubilla 2003 y en él las referencias a Barzel Yoram (1997). Economic Analysis of Property Rights. Cambridge University Press; North Douglas (1990). Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press; y otros.
[5] Esto es una consecuencia del hecho de que el nuevo derecho real de conservación se define y estructura tanto: (i) sobre la base de un incidente normativo activo (la “facultad de conservar”); y (ii) con respecto a una nueva forma de riqueza intangible. Ubilla 2016a; y Ubilla 2016b.
[6] El borrador original de la cámara baja -la cámara de diputados- había propuesto la creación de una “servidumbre” definiéndola como un “gravamen”. Como resultado, y considerando el principio de la promoción de la circulación de la riqueza, el proyecto de ley original estableció una duración máxima de 40 años-. Esto se relaciona con el principio conocido en el derecho anglosajón como las ´restricciones de restricciones´ o ´limitación de las restricciones´ que implica que cualquier restricción al derecho de propiedad debe ser restringida debido a que tales restricciones obstaculizarían la circulación de la riqueza. Como podemos ver, el cambio propuesto en el diseño legal -que permitió argumentar que este nuevo derecho facilita la circulación de nueva riqueza- fue fundamental para superar la restricción de duración de tiempo referida.
[7] Ver Agrawal, Arun and Redford, Kent H. (2009). Conservation and Displacement. An Overview. Conservation and Society, No. 7, pp. 1-10.
[8] Esta integración en un espacio compartido cambia radicalmente la imagen de una “línea fronteriza” binaria simple entre inclusión y exclusión -que predomina en los derechos de propiedad tradicionales- hacia una imagen de un “espacio fronterizo” transicional que permite interacciones reflexivas entre diferentes perspectivas de diferentes titulares de derechos. Ver Ubilla 2016a. Capítulo 7.
[9] Como se expresó en otro lugar: “Es digno de mención que es exactamente este alto grado de reflexividad lo que me permite decir que la creación de un derecho de propiedad de conservación no implica un mecanismo de propertización (Sterckx, Sigrid (2006). Biodiversity under the Law: Protection or Propertisation?. Journal International de Bioéthique, No. 17(4); pp. 55-78) porque a través de este nuevo derecho real no es la esfera económica la que se expande a otras esferas de la sociedad sino otras esferas de la sociedad que colonizan espacios, tierras donde la propiedad tradicional y la economía han reinado solos anteriormente. El derecho real de conservación es, de hecho, un mecanismo a través del cual estas otras esferas sociales, y otras partes interesadas, podrán interactuar en un espacio social donde tradicionalmente ha prevalecido el discurso económico. Paradójicamente, creo que de esta manera este nuevo derecho real también puede facilitar procesos sociales que podrían infundir a la economía nuevos significados sociales y ecológicos” (ver Ubilla 2016a, pp.236).
También debe recordarse que: “a diferencia de los derechos reales tradicionales, el derecho real de conservación incluye a los habitantes o propietarios originales y no implica su reubicación o desplazamiento” (ver Ubilla 2016a, pp.236).